Объект налогообложения по ЕСН

Объект налогообложения по ЕСН установлен статьей 236 НК РФ (Приложение №4) в зависимости от категории налогоплательщиков.

Объектом налогообложения по ЕСН для организаций и индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты в пользу физических лиц, в соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ (Приложение №4) являются выплаты и иные вознаграждения, состоящие из следующих видов выплат:

1) по трудовым договорам;

2) по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг;

3) по авторским договорам.

Исключение составляют вознаграждения, выплачиваемые индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся частной практикой, по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Объект налогообложения ЕСН должен характеризоваться следующими признаками, которые должны существовать единовременно:

1) блага, выплачиваемые физическим лицам должны иметь форму денежных или иных вознаграждений. Это могут быть, выплаты в натуральной форме, то есть коммунальные услуги, питание, отдых, обучение в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования и так далее;

2) выплаты должны быть в пользу работников;

Потребление блага в личных целях должно происходить вне процесса производства.

Невозвращенные подотчетные средства, выплаты по договорам подряда с физическими лицами, когда организация компенсирует подрядчику проезд до места выполнения работ, не могут быть объектами налогообложения ЕСН.

Несвоевременно сданные работником подотчетные деньги это его долг перед организацией и, кроме того, эти сумы не уменьшают налогооблагаемую прибыль и в соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ (Приложение №4) не считаются объектом обложения ЕСН.

По мнению Минфина России, не облагаются ЕСН суммы выплат по гражданско-правовому договору на проезд и проживание по месту осуществления работ (услуг) по данному договору, если оплата этих расходов предусмотрена договором и документально подтверждена. Данная позиция изложена в Письме Минфина Российской Федерации от 20 января 2003 года №04-04-04/4 «Об особенностях исчисления ЕСН» (далее - Письмо №04-04-04/4):

«В соответствии с пунктом 1 статьи 236 указанной главы Кодекса объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц не только по трудовым договорам, но и по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям). При этом надо понимать, что речь в данном случае идет о выплатах непосредственно за выполнение работ и оказание услуг, к которым не относятся разного рода суммы, носящие характер, аналогичный отдельным видам компенсационных выплат, в частности оплата проезда и проживания в другом городе исполнителя работ или услуг по договору подряда.

В описанной ситуации организацией заключен гражданско-правовой договор с физическим лицом на выполнение определенных услуг, поэтому в данном случае объектом налогообложения ЕСН должны быть только суммы оплаты услуги по указанному договору.

Для этого из общей суммы вознаграждения по договору подряда необходимо исключить фактически произведенные расходы (подтвержденные оправдательными документами - гостиничные счета, копии ж/д. или авиабилетов) на переезд и проживание по месту осуществления услуг по данному договору, если этим договором предусмотрена оплата упомянутых расходов».

Однако у работников налоговых органов прямо противоположное мнение, которое официально закреплено в Письме УМНС Росси по городу Москве от 29 сентября 2004 года №28-08/62801 (Приложение №152).

По мнению судей, несвоевременно сданные работником подотчетные деньги не считаются объектом обложения ЕСН. Такой вывод сделан в Постановлении ФАС Уральского округа от 19 августа 2004 года №Ф09-3354/04-АК (Приложение №130).

По вопросу налогообложения ЕСН выплат по договорам подряда с физическими лицами, когда организация компенсирует подрядчику проезд до места выполнения работ, приведем мнение Минфина Российской Федерации:

«Письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 20 января 2003 года №04-04-04/4 «Департамент налоговой политики»

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 указанной главы Кодекса объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц не только по трудовым договорам, но и по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям). При этом надо понимать, что речь в данном случае идет о выплатах непосредственно за выполнение работ и оказание услуг, к которым не относятся разного рода суммы, носящие характер, аналогичный отдельным видам компенсационных выплат, в частности оплата проезда и проживания в другом городе исполнителя работ или услуг по договору подряда.

В описанной ситуации организацией заключен гражданско-правовой договор с физическим лицом на выполнение определенных услуг, поэтому в данном случае объектом налогообложения ЕСН должны быть только суммы оплаты услуги по указанному договору.

Для этого из общей суммы вознаграждения по договору подряда необходимо исключить фактически произведенные расходы (подтвержденные оправдательными документами - гостиничные счета, копии ж/д или авиабилетов) на переезд и проживание по месту осуществления услуг по данному договору, если этим договором предусмотрена оплата упомянутых расходов.

Организация, которая имеет в своем составе охранное подразделение, может оплачивать за работника право на ношение оружия, лицензию на охранную деятельность.

Суммы, оплаченные за получение права на ношение оружия и лицензии на охранную деятельность, а также за проведение учебных стрельбищ не будут рассматриваться как объект налогообложения ЕСН в связи с тем, что организация производит оплату этих расходов в производственных целях, и они не являются выплатами в пользу работника.

3) выплаты должны осуществляться по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Как уже отмечено, исключения составляют суммы вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся частной практикой, по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Предприниматели, нотариусы, адвокаты должны иметь свидетельство о государственной регистрации и, если предусмотрено законодательством, лицензию на осуществление определенного вида деятельности. Если организация заключает договор с индивидуальным предпринимателем, то предметом договора должен быть вид деятельности, на который у предпринимателя имеется разрешение. В противном случае вознаграждение должно облагаться ЕСН.

Авторские договора регулируются Гражданским кодексом РСФСР от 11 июня 1964 года, который действует только в части авторского права и Законом Российской Федерации от 9 июля 1993 года №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (Приложение №33) которые действуют до 1 января 2008 года. К авторским договорам единовременно можно применять для целей начисления ЕСН скидку в размере 20% от суммы начисленного дохода нарастающим итогом (по дате начисления). Это право дано пунктом 5 статьи 237 НК РФ:

«5. Сумма вознаграждения, учитываемая при определении налоговой базы в части, касающейся авторского договора, определяется в соответствии со статьей 210 настоящего Кодекса с учетом расходов, предусмотренных пунктом 3 части первой статьи 221 настоящего Кодекса».

Из приведенного пункта, а также из пункта 3 статьи 221 НК РФ следует, что налоговая база по ЕСН, прежде всего, уменьшается на фактически произведенные и документально подтвержденные расходы. И лишь в том случае, если затраты не могут быть документально произведены, применяются процентные «скидки». Причем они могут составлять от 20 до 40% в зависимости от вида авторского права.

Авторским договором является договор о передаче имущественных прав автора. Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 года №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее - Закон №5351-1) (Приложение №33) предусматривает заключение следующих видов авторских договоров:

- авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам;

- авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом;

- по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

Согласно статье 31 Закона №5351-1 (Приложение №33) авторский договор должен предусматривать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору);

- срок и территорию, на которые передается право;

- размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты;

- другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

Основные признаки Трудового договора в соответствии со статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) (Приложение №5):

·        соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности, а не определенную работу или услугу);

В соответствии со статьей 58 ТК РФ (Приложение №5) трудовой договор заключается на неопределенный срок. На определенный срок, который не может превышать пяти лет, трудовой договор заключается лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены не неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в иных случаях, специально предусмотренных федеральным законом. Ряд таких случаев предусмотрен в статье 59 ТК РФ (Приложение №5).

·        подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка.

Статья 189 ТК РФ (Приложение №5) определяет правила внутреннего трудового распорядка как локальный нормативный акт организации, регламентирующий порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений. Правила внутреннего трудового распорядка утверждаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации и являются, как правило, приложением к коллективному договору.

·        обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В трудовых отношениях работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю, хотя это состояние подчиненности основано на свободном волеизъявлении гражданина, совершаемом им при заключении трудового договора, после чего гражданин приобретает правовой статус работника со всеми вытекающими из этого последствиями, предусмотренными трудовым законодательством.

Правильно квалифицировать договор важно с точки зрения определения объекта налогообложения для расчета налога в части суммы, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации. Согласно пункту 3 статьи 238 НК РФ в (Приложение №4) налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС России) включаются только выплаты по трудовым договорам.

Определение объекта по ЕСН важно и точки зрения пенсионного законодательства, потому что в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 года №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее - Закон №167-ФЗ) (Приложение №23) объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ (Приложение №4) налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ (Приложение №4), начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц, за исключением сумм, указанных в статье 238 НК РФ (Приложение №4).

Для определения гражданско-правового договора применяется ответ, приведенный в Письме №СА-6-07/463@:

«Какие договоры относятся к договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг), и чем они отличаются от трудовых договоров?

Ответ. К договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг) и вознаграждения по которым являются объектом обложения единым социальным налогом (взносом) (за исключением части налога, подлежащей зачислению в Фонд социального страхования Российской Федерации), относятся договоры на выполнение работ (оказание услуг), заключаемые в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Такими договорами, в частности, являются договоры: подряда, аренды, возмездного оказания услуг, перевозки, транспортной экспедиции, хранения, поручения, комиссии, доверительного управления имуществом, агентский договор.

Пунктом 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 3 вышеназванной статьи стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

По гражданско-правовому договору исполняется индивидуально - конкретное задание (поручение, заказ и другое). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и другое).

Так, например, по договору подряда в соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат.

Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа. Для них важен конечный результат труда - выполнение условий договора в надлежащем качестве и в согласованный срок.

По договорам гражданско-правового характера одна сторона выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности), для другой стороны.

Согласно статье 15 Кодекса законов о труде Российской Федерации трудовой договор (контракт) есть соглашение между работником и работодателем (физическим либо юридическим лицом), по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель (физическое либо юридическое лицо) обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Характерным признаком трудового договора служит установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда».

К договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг), в частности, относятся договоры: подряда; возмездного оказания услуг; перевозки; транспортной экспедиции; хранения; поручения; комиссии; доверительного управления имуществом; агентский договор.

Вместе с тем необходимо учитывать, что пунктом 2 статьи 421 ГК РФ (Приложение №1) предусмотрено, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Следовательно, в указанную группу гражданско-правовых договоров могут быть отнесены и иные договоры, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг).

В соответствии с настоящим пунктом не облагаются ЕСН выплаты, производимые не работникам предприятия, например, на благотворительные цели, в качестве призов, на проведение рекламных акций, в виде подарков, сувениров и так далее.

Объектом налогообложения для физических лиц, не признаваемых индивидуальными предпринимателями, признаются согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 236 НК РФ (Приложение №4) выплаты и иные вознаграждения, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по:

1. трудовым договорам;

2. гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

В случаях подобных выплат объект налогообложения возникает лишь в том случае, когда физические лица выполняют работы для других физических лиц и эти отношения оформлены соответствующим трудовым договором или договором гражданско-правового характера.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 236 НК РФ (Приложение №4) у организаций, индивидуальных предпринимателей и физических лиц не относятся к объекту налогообложения выплаты, производимые физическим лицам по следующим гражданско-правовым договорам:

- по договорам, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество (имущественные права);

- по договорам, связанным с передачей в пользование имущества (имущественных прав).

К договорам, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество, в частности, относятся договоры поставки, купли-продажи, мены.

К договорам, связанным с передачей в пользование имущества, в частности, относятся договоры аренды, займа.

В соответствии с ГК РФ не производится налогообложение:

?     дивидендов.

Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ (Приложение №4) объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ (Приложение №4), признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг. Во-первых, дивиденды выплачиваются не на основании таких договоров, во-вторых, распределение дивидендов не связано с оказанием учредителями услуг (выполнением работ). Кроме того, при выплате дивидендов участникам общества, по мнению ФНС Российской Федерации, изложенному в Письме от 31 января 2006 года №04-1-03/43 «О налогообложении дивидендов» (Приложение №117), не возникает взаимоотношений работодателя и работника.

?     выплат по лицензионным договорам. В соответствии с ответом, приведенным в Письме №СА-6-07/463@, данные выплаты основываются на передаче имущественных прав. Но при этом надо учитывать последний абзац настоящего письма, где по данным выплатам остаются налогоплательщиками индивидуальные предприниматели. Не облагаются выплаты и по лицензионным договорам, заключенным до 1 января 2002 года.

Письмо №СА-6-07/463@:

«Что понимается под вознаграждениями, выплачиваемыми по лицензионным договорам, и в каких случаях они облагаются единым социальным налогом (взносом)?

Ответ. Согласно статье 236 Кодекса объектом обложения единым социальным налогом (взносом) являются, в том числе, вознаграждения по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг), а также по авторским и лицензионным договорам.

В соответствии с законодательством Российской Федерации (в частности, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом СССР от 31 мая 91 №2213-1 «Об изобретениях в СССР», Законом СССР от 10 июля 91 №2328-1 «О промышленных образцах», Законом Российской Федерации от 06 августа 93 №5605-1 «О селекционных достижениях», Законом Российской Федерации от 23 сентября 92 №3517-1 «Патентный закон Российской Федерации») любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом, фирменное наименование, товарный знак лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной или интеллектуальной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

Следовательно, все выплачиваемые лицензиару, обусловленные договором, суммы будут являться для лицензиата выплатой вознаграждений в пользу лицензиара, а для самого лицензиара - доходами, полученными по лицензионным договорам.

Вознаграждения, выплачиваемые работодателем работникам по лицензионным договорам, облагаются единым социальным налогом (взносом) в общеустановленном порядке, за исключением части суммы налога, подлежащей зачислению в Фонд социального страхования Российской Федерации.

Если лицензиаром является индивидуальный предприниматель, то на основании пункта 1 статьи 236 Кодекса вознаграждения, выплачиваемые ему по лицензионным договорам, у лицензиата не подлежат обложению единым социальным налогом (взносом), так как индивидуальные предприниматели осуществляют деятельность от своего имени и уплату единого социального налога (взноса) производят самостоятельно, в том числе и от вознаграждений, получаемых по лицензионным договорам, за минусом расходов, связанных с их выполнением».

Выплаты по лицензионным договорам исключены из объекта налогообложения ЕСН еще Федеральным законом от 31 декабря 2001 года №198-ФЗ «О внесении дополнений и изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации и в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах», следовательно, законодатель дал четко понять, что выплаты по лицензионным договорам не относятся к объекту налогообложения.

Этот вывод подтверждает и Минфин Российской Федерации в нижеследующем Письме.

Письмо Министерства Финансов Российской Федерации от 5 декабря 2005 года №03-05-02-04/214

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно редакции указанного пункта статьи 236 Кодекса, действовавшей до 1 января 2002 года, в объект налогообложения единым социальным налогом также включались выплаты и иные вознаграждения, начисляемые по лицензионным договорам. В соответствии с положениями Федерального закона от 31.12.2001 №198-ФЗ «О внесении дополнений и изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации и в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» данные выплаты с 1 января 2002 года были исключены из объекта налогообложения единым социальным налогом.

Учитывая изложенное, выплаты, производимые организацией в пользу физических лиц по лицензионным договорам на передачу неисключительных прав на использование изобретения, не подлежат налогообложению единым социальным налогом.

Что касается указанного в письме изменения, внесенного Федеральным законом от 20.07.2004 №70-ФЗ в пункт 3 статьи 238 Кодекса, то сообщаем, что данная поправка носила технический характер, так как с 1 января 2002 года с выплат по лицензионным договорам единый социальный налог, в том числе и в части, подлежащей зачислению в Фонд социального страхования Российской Федерации, не исчислялся.

?     выплат, по договорам аренды у физических лиц. Данный доход налоговые органы могут квалифицировать как доход от предпринимательской деятельности, что маловероятно в соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление ВАС №5) (Приложение №127). В упомянутом Постановлении говорится, что взыскание доначисленных сумм при изменении налоговым органом квалификации сделок производится только в судебном порядке. Отметим, что для организации тут налоговых рисков не возникает, так как квалификация арендных отношений как доход от предпринимательской деятельности, влечет риски для физического лица, которого могут заставить платить ЕСН самостоятельно.

При аренде сотового телефонного аппарата у сотрудника возможна квалификация налоговыми органами оплаты за связь как дохода работника, облагаемого ЕСН. Рекомендуем составлять документы таким образом, чтобы пользователь и арендодатель являлись разными лицами.

?     выплат на приобретение имущества (по рыночным ценам) у своих работников. Данные выплаты не облагаются ЕСН.

?     процентов по займам, полученным у физических лиц, под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы или иные заимствования независимо от формы их оформления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 НК РФ (Приложение №4) объектом налогообложения для индивидуальных предпринимателей, адвокатов, нотариусов, занимающихся частной практикой, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Например, если доходы индивидуального предпринимателя от предпринимательской деятельности за год составили 300 000 рублей, а расходы, связанные с извлечением доходов, - 210 000 рублей. Налоговая база составит 90 000 рублей. С этой суммы следует исчислить ЕСН.

Федеральным законом от 29 мая 2002 года №57-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации» пункт 2 статьи 236 НК РФ дополнен абзацем:

«Для налогоплательщиков – членов крестьянского (фермерского) хозяйства (включая главу крестьянского (фермерского) хозяйства) из дохода исключаются фактически произведенные указанным хозяйством расходы, связанные с развитием крестьянского (фермерского) хозяйства».

Поскольку дополнением к статье 235 НК РФ (Приложение №4) члены крестьянских (фермерских) хозяйств в целях исчисления ЕСН приравнены к индивидуальным предпринимателям, объект налогообложения определяется так же, как и для индивидуальных предпринимателей. При этом следует учитывать, что состав расходов аналогичен составу расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций (глава 25 НК РФ).

Более подробно с вопросами, касающимися налогообложения прибыли, Вы можете ознакомиться в книге авторов ЗАО «BKR-Интерком-Аудит» «Налог на прибыль организаций».

Поскольку деятельность крестьянских (фермерских) хозяйств носит коллективный характер и учет доходов и расходов ведется по хозяйству в целом, представляется затруднительным точно определить доходы и расходы каждого члена хозяйства. На основании статьи 257 ГК РФ (Приложение №1) плоды, продукция и доходы, полученные в результате деятельности хозяйства, являются общим имуществом членов хозяйства и используются по соглашению между ними. Кроме того, согласно подпункту 6 пункта 3 статьи 4 Федерального закона №74-ФЗ (Приложение №13) порядок распределения полученных от деятельности КФХ плодов, продукции и доходов устанавливается соглашением о создании КФХ. Поэтому объект налогообложения по ЕСН каждого члена КФХ может быть определен только после распределения доходов между его членами.

Доходы могут распределяться поровну между членами хозяйства либо в другом соотношении, определенном соглашением между ними. Поэтому для определения объекта налогообложения расходы, произведенные хозяйством в целом, нужно разделить между членами хозяйства в той же пропорции. Напомним, что для крестьянских (фермерских) хозяйств помимо расходов, определяемых в соответствии с положениями главы 25 НК РФ, из доходов вычитаются расходы, связанные с развитием крестьянского (фермерского) хозяйства.

Напомним, что плательщиками ЕСН не являются плательщики ЕСХН, налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, а также переведенные на уплату ЕНВД.

Согласно пункту 3 статьи 236 НК РФ (Приложение №4) выплаты и вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если:

- у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде;

- у налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, или физических лиц такие выплаты не уменьшают налоговую базу по налогу на доходы физических лиц в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения индивидуальных предпринимателей, нотариусов, адвокатов, занимающихся частной практикой, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Расходы, не учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль, перечислены в статье 270 главы 25 НК РФ (Приложение №4).

Так, например, адвокат обязан с 1 января 2007 года в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 7 Федеральный закона №63-ФЗ (Приложение №10) страховать риски своей профессиональной имущественной ответственности. Расходы по обязательным видам страхования (установленные законодательством Российской Федерации) согласно пункту 2 статьи 263 НК РФ (Приложение №4) включаются в состав прочих расходов в пределах страховых тарифов, утвержденных в соответствии с законодательством Российской Федерации и требованиями международных конвенций. Если же тарифы не утверждены, то расходы по обязательному страхованию включаются в состав прочих расходов в размере фактических затрат. Поэтому затраты адвоката на страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности относятся к прочим расходам адвокатов, уменьшающим налоговую базу по ЕСН, на основании пункта 3 статьи 236 НК РФ (Приложение №4).

Отметим, что Президиум Высшего арбитражного суда решил поставить точку в спорных вопросах, связанных с начислением ЕСН, выпустил Информационное Письмо Президиума ВАС РФ от 14 марта 2006 №106 (далее - Письмо ВАС №106) (Приложение №122).

Норма пункта 3 статьи 236 НК РФ (Приложение №4) давала организациям возможность применять одну из схем оптимизации налогообложения по ЕСН: налогоплательщики могли либо списывать свои затраты на расходы по налогу на прибыль и платить с этих сумм ЕСН, либо не уменьшать прибыль на осуществленные расходы и не платить ЕСН. Плательщики экономили на налоговых платежах, используя вторую указанную схему (ставка ЕСН выше ставки налога на прибыль), особенно до 2005 года.

Тем более, что судьи становились на сторону налогоплательщиков: Постановления ФАС Московского округа от 21 февраля 2006 года по делу №КА-А40/271-06 (Приложение №131), от 14 февраля 2006 года по делу №А40-35776/05-117-338, Северо-Западного округа от 23 января 2006 года по делу №А56-7729/2005 (Приложение №132).

А вот налоговые органы были против такой оптимизации. И вот Президиум ВАС РФ принял решение, совпадающее с мнением налоговиков.

Суд указал, что если те или иные расходы перечислены в перечне расходов, учитываемых при расчете налога на прибыль, то налогоплательщик обязан уменьшить на них налогооблагаемую прибыль. И, соответственно, обязан включить в налогооблагаемую базу по ЕСН.

То есть, налогоплательщик при применении нормы, предусмотренной пунктом 3 статьи 236 НК РФ (Приложение №4), не имеет права выбора, по какому налогу ему уменьшать налоговую базу.

Пример 2. Из консультационной практики ЗАО «BKR -Интерком-Аудит».

«Филиал Общества осуществляет финансово-хозяйственную деятельность в г. Новый Уренгой. Филиал заключает договор с транспортной организацией на доставку работников филиала от мест сбора до производственных объектов в черте г. Новый Уренгой в связи с тем, что филиал расположен в сложных природно-климатических условиях (район Крайнего Севера).

Возможно ли на указанные расходы уменьшать доходы в целях исчисления налогооблагаемой прибыли при условии, что в Коллективном договоре есть пункт, в котором «на работодателя возлагается обязанность по доставке работников автотранспортом от места сбора до работы и обратно, находящихся как на территории города Новый Уренгой, так и за его пределами»?

Нужно ли, в случае включения затрат в расходы по гл. 25 НК РФ, вести персонифицированный учет и начислять ЕСН и НДФЛ по указанным расходам?»

Предлагаем Вам ознакомиться с нашими рекомендациями.

Вопрос 1:Данная ситуация регламентируется для целей налогообложения налогом на прибыль пункт 26 статьи 270 НК РФ:

«Расходы, не учитываемые в целях налогообложения

При определении налоговой базы не учитываются следующие расходы:

на оплату проезда к месту работы и обратно транспортом общего пользования, специальными маршрутами, ведомственным транспортом, за исключением сумм, подлежащих включению в состав расходов на производство и реализацию товаров (работ, услуг) в силу технологических особенностей производства, и за исключением случаев, когда расходы на оплату проезда к месту работы и обратно предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами».

Как стало известно из Ваших устных пояснений, сотрудники Вашего филиала могут добраться общественным транспортом до места работы, но из-за климатических условий это удобнее делать транспортом предприятия, и в коллективном договоре с сотрудниками предусмотрена обязанность филиала Вашего предприятия по доставке сотрудников к месту работы и обратно, не смотря на то, что наличие технологических особенностей производства (работа в ночную смену) наблюдается только у небольшой части работников. По мнению Минфина РФ, которому в соответствии с со ст.34.2 НК РФ вменено в обязанность давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, если затраты на проезд обусловлены технологическими особенностями производства и если они предусмотрены трудовыми или коллективными договорами, то они уменьшают налогооблагаемую прибыль. Данное мнение выражено в следующих Письмах Минфина РФ:

от 11.05.2006года № 03-03-04/1/434;

от 5.07.2005 года №03-03-04/1/54;

от 14.12.2005 №03-03-04/1/426;

от 24.08.2004 №03-03-01-04/1/16;

от 16.11.2004 №03-03-01-04/1/110;

от 02.08.2005 №03-03-02/43:

«считаем, что экономически оправданными затратами можно признать расходы на оплату проезда к месту работы и обратно в силу технологических особенностей производства, особенно в тех случаях, когда другим транспортом (кроме служебного) доехать до предприятия невозможно, и учесть их в составе расходов на оплату труда в случае, если это будет отражено в трудовых (коллективных) договорах.» (Письма прилагаются ).

Данная позиция подтверждена следующей арбитражной практикой:

Постановлением ФАС РФ от 23 сентября 2004 года №А12-702/04-С25:

«Расходы на перевозку работников к месту работы, предусмотренные коллективным договором, с учетом особенностей технологического процесса учитываются при определении налоговой базы»;

а также Постановлением ФАС РФ от 26 июня 2006года по делу №А65-6046/2005-СА2-9:

«Решение налогового органа о доначислении налога на прибыль признано незаконным, т.к. условия производства (круглосуточный режим работы), нахождение предприятия в промышленной зоне, не обеспеченной общественным транспортом, явились для заявителя основанием для включения в коллективный договор условий о доставке работников к месту работы и обратно, в связи с данным условием договора заявитель был вправе учесть понесенные расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль».

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами организации признаются любые обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, за исключением расходов, прямо поименованных в статье 270 НК РФ.

Таким образом, в соответствии с пунктом 26 статьи 270 НК РФ предприятие вправе включить расходы на оплату проезда работников к месту работы и обратно специальными маршрутами и ведомственным транспортом в следующих случаях:

1) в состав прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ, если доставка работников осуществляется в силу технологических особенностей производства;

2) в состав расходов на оплату труда на основании пунктом 25 статьи 255 НК РФ, если обязанность работодателя по доставке работника к месту работы и обратно установлена трудовым и (или) коллективным договором.

В других случаях указанные расходы не учитываются в целях налогообложения прибыли согласно пункту 26 статьи 270 НК РФ.

Технологические особенности производства НК РФ четко не обозначены.

Это может быть специфика некоторых производств, исходя из которой, предприятие располагается в зоне, безопасной для проживания людей, т.е. на значительном расстоянии от населенных пунктов, добраться до которых возможно только служебным транспортом или на личном автомобиле. Поэтому затраты на доставку работников к месту работы и обратно для подобного предприятия обусловлены технологическими особенностями производства. По этому вопросу существует Письмо Минфина Российской Федерации от 11 мая 2006 года №03-03-04/1/434.

К числу технологических особенностей можно отнести непрерывный цикл производства, то есть круглосуточный режим работы предприятия. Причем смена может начинаться или заканчиваться в ночное время, когда общественный транспорт не функционирует. Следовательно, предприятие вынуждено нести затраты по доставке работников на работу и с работы.

Данные затраты, связанные с технологическими особенностями производства, могут быть квалифицированы как прочие расходы, связанные с производством и реализацией на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ. Обоснованность включения этих затрат в расходы должна быть зафиксирована в локальном нормативном акте предприятия, например в приказе, а также предусмотрена трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами, как того требует Минфин РФ.

В локальном нормативном акте организации (приказе) следует указать технологические особенности производства, время работы служебного транспорта, его маршрут и т.д.

Если обязанность работодателя по доставке к месту работы и обратно работников установлена трудовыми и (или) коллективным договором, то расходы на доставку работников к месту работы и обратно даже в часы работы общественного транспорта могут быть признаны в составе расходов на оплату труда, для целей налогообложения прибыли в соответствии с подпунктом 25 статьи 255 НК РФ, как: «другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором».

Учитывая все вышеизложенное, а также то, что в Коллективном договоре филиала Вашего предприятия есть пункт, в котором «на работодателя возлагается обязанность по доставке работников автотранспортом от места сбора до работы и обратно, находящихся как на территории города Новый Уренгой, так и за его пределами», Ваша организация вправе учесть расходы по доставке работников для целей налогообложения прибыли следующим образом:

- по тем сотрудникам, у кого смена начинается или заканчивается в ночное время, когда общественный транспорт не работает, как затраты, связанные с технологическими особенностями производства, в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ;

- по тем сотрудникам, которые работают в нормальном режиме предприятия и могут добираться до места работы и обратно общественным транспортом, но пользуются транспортом работодателя, в составе расходов на оплату труда, в соответствии с пунктом 25 статьи 255 НК РФ, как другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

Учитывая все вышеизложенное, по нашему мнению, если обязанность организации-работодателя по доставке сотрудников до места работы и обратно указана в коллективном договоре, заключенном с сотрудниками филиала Вашего предприятия, то для целей налогообложения налогом на прибыль в составе расходов можно будет учесть данные затраты по доставке персонала.

Вопрос 2: В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ, которой определяется налогооблагаемая база по ЕСН:

«Объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам».

Кроме того, как видно из ответа на первый, заданный Вами вопрос, расходы по доставке персонала, когда обязанность организации по доставке работников к месту работы и обратно предусмотрена коллективным договором, включаются в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль либо как прочие расходы, связанные с производством и реализацией, либо как расходы на оплату труда.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ:

«При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса»).

Таким образом, в соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ:

«Указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если:

у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде;».

Но, как мы рассмотрели ранее, расходы по доставке сотрудников должны включаться в состав расходов по налогу на прибыль.

Следовательно, стоимость доставки сотрудника к месту работы и обратно, предоставляемой организацией в соответствии с условиями коллективного договора, подлежит налогообложению единым социальным налогом с учетом пункта 3 статьи 236 НК РФ.

Данное мнение выражено также в Письме Минфина РФ от 18 мая 2006 года №03-05-01-04/128.

Согласно пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 года №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главы 24 «Единый социальный налог» НК РФ.

Таким образом, ЕСН и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование уплачиваются с сумм, оплаченных Вашей организацией за доставку своих сотрудников до места работы и обратно, когда данная обязанность Вашей организации предусмотрена условиями коллективного договора с работниками.

Рассмотрим порядок налогообложения НДФЛ расходов по доставке сотрудников предприятия до места работы и обратно.

Затраты по доставке сотрудников, предусмотренные коллективным договором и (или) трудовыми договорами, включаются в состав расходов на оплату труда. Соответственно, они признаются объектом обложения единым социальным налогом (статьи 236 и 237 НК РФ) и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование (пункт 2 статьи 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 года №167-ФЗ). Также на эти суммы нужно начислить взносы по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Стоимость бесплатной доставки работника транспортом предприятия, является его доходом, полученным в натуральной форме.

Ведь, в соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ:

«При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса».

Согласно подпунктом 1 пункта 2 статьи 211 НК РФ к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, относится, в частности. Причем налоговая база по доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), от организаций определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ. Как следует из нормы, указанной в статье 211 НК РФ перечень доходов, которые работник может получить в натуральной форме, т.е. в собственных интересах, является открытым.

Рассмотрим теперь перечень доходов, не подлежащих налогообложению, определенный в статье 217 НК РФ. В пункте 3 данной статьи указано, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) в том числе следующие виды доходов физических лиц:

«все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с:

возмещением иных расходов, включая расходы на повышение профессионального уровня работников;

исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).»

Следовательно, в статье 217 НК РФ, содержащей перечень доходов, не подлежащих налогообложению НДФЛ, для таких доходов, как оплата организацией стоимости проезда работников к месту работы и обратно, освобождение от уплаты налога не предусмотрено.

Таким образом, оплата доставки работников до места работы и обратно за счет предприятия (транспортом предприятия и (или) транспортом сторонней организации) должна облагаться НДФЛ, потому что расходы на оплату проезда работников не вызваны производственной необходимостью, так как возможен иной способ доставки (общественным транспортом) и эти расходы не могут являться компенсационной выплатой и не определены в перечне доходов, не подлежащих налогообложению, в соответствии с 217 статьей НК РФ.

Данное мнение высказано и в Письме Минфина РФ от 30 ноября 2005 года №03-05-02-04/206, в котором указано также как рассчитать доход сотрудника:

«Следовательно, суммы, израсходованные организацией на оплату проезда работников в соответствии с договорами, заключенными с транспортной компанией, являясь в соответствии со ст. 211 Кодекса доходами работников, полученными в натуральной форме, подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц в установленном порядке.

При получении налогоплательщиком дохода от организаций в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг) налоговая база определена п. 1 ст. 211 Кодекса как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 40 Кодекса.

В рассматриваемом случае доход каждого налогоплательщика можно рассчитать на основе данных табелей учета рабочего времени и тарифов транспортной организации, осуществляющей доставку работников».

Чтобы начислить НФДЛ каждому работнику, Ваша организация должна точно установить количество перевозимых работников за каждый рейс, а также размер полученного дохода в натуральной форме на каждого конкретного работника, исходя из стоимости его доставки транспортом организации.

То есть, Вам придется организовать учет таким образом, чтобы можно было рассчитать у работников сумму полученного дохода в натуральной форме.

Возможно, Вы это сделаете следующим образом:

Согласно табелю учета рабочего времени Вы можете рассчитать количество доставок сотрудника на работу и с работы в течение месяца. Затем рассчитать себестоимость одной доставки работника и вычислить стоимость доставок каждого конкретного работника в течение месяца, то есть выявить доход работников в натуральной форме за месяц.

Методику расчета дохода работников в натуральной форме от получения услуг по доставке транспортом предприятия на работу и с работы Вам необходимо закрепить в Учетной политике Вашего предприятия.

В заключение отметим, что обязанность по исчислению, удержанию и уплате суммы НДФЛ у организации возникает, только если размер дохода может быть определен применительно к каждому физическому лицу (пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 июня 1999 года №42). Это положение распространяется также на ЕСН и страховые пенсионные взносы.

Чтобы начислить налог, организация должна точно установить количество перевозимых работников за каждый рейс, а также размер полученного дохода в натуральной форме на каждого конкретного работника. Если определить, сколько именно заплачено за доставку каждого конкретного работника, невозможно, то и начислять ЕСН, страховые взносы и удерживать НДФЛ не представляется возможным (смотри Постановление Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа от 12 июля 2001 года №А11-456/2001-К2-411).

При этом работодатель обязан организовать учет таким образом, чтобы была возможность вычислить сумму расходов на проезд каждого работника и заплатить все налоги и взносы. Ведь в соответствии с пункт 4 статьи 243 НК РФ организация обязана вести учет начисленных выплат, ЕСН по ним, а также налоговых вычетов по каждому физическому лицу, то есть персонифицированный учет.

При этом, поскольку объектом налогообложения по НДФЛ согласно статье 211 НК РФ являются выплаты в денежной и натуральной форме в интересах налогоплательщика, следует обратить внимание на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 ноября 2005 года №9532/05, в котором рассматривался указанный вопрос с точки зрения обложения ЕСН. При этом судом было указано, что оплата услуг транспортных организаций по перевозке работников предприятия к месту работы и обратно является выплатой в пользу физических лиц - работников при условии, что работники имели возможность использовать документы, служащие основанием для проезда в городском пассажирском транспорте к месту работы и обратно и для поездок по личным нуждам. Таким документом являлся пропуск предприятия, заключившего договоры на возмещение дополнительных расходов с транспортными организациями.

Кроме того, оплату стоимости перевозок работников к месту работы и обратно служебным транспортом нельзя расценивать в качестве дохода в натуральной форме, если перевозка носит производственный характер (обусловлена технологическими особенностями) (см. Постановление Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа от 12 июля 2001 года №А11-456/2001-К2-411).

Письмом Минфина РФ от 18 мая 2006 года №03-05-01-04/128 указывается, что «в данной ситуации в организации следует вести персонифицированный учет сотрудников, пользующихся указанной услугой, расчет суммы оплаты такой доставки, включаемой в налоговую базу по отдельному сотруднику».

Окончание примера.

МНС Российской Федерации дало разъяснение в Письме от 20 марта 2003 года №05-1-11/127-К269 «О едином социальном налоге» (Приложение №109) по поводу налогообложения выплат в пользу бывших работников.

Согласно этому письму выплаты в пользу бывших работников по трудовым договорам (например, премия по результатам работы за период времени, в котором бывший работник еще состоял в трудовых отношениях с работодателем) являются объектом налогообложения ЕСН с учетом пункта 3 статьи 236 НК РФ (Приложение №4).

То есть если такие выплаты организация не относит к расходам, которые уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, то облагать их единым социальным налогом не нужно.

Если же выплаты в пользу бывших работников уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль (например, они предусмотрены трудовым договором), то они должны облагаться ЕСН. Аналогично для индивидуальных предпринимателей. Только в этом случае вместо налога на прибыль речь идет о налоге на доходы физических лиц.

Нередко на практике возникают ситуации, когда с работником дополнительно заключаются договоры подряда. В этом случае возникает вопрос: нужно ли уплачивать ЕСН с суммы вознаграждения по договору подряда?

Выплаты штатным работникам за выполнение ими работ или оказание услуг по договорам гражданско-правового характера в состав расходов на оплату труда не включаются (пункт 21 статьи 255 НК РФ (Приложение №4)) и, следовательно, не подлежат налогообложению ЕСН и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование на основании пункта 3 статьи 236 НК РФ (Приложение №4). Об этом сообщается в Письме Минфина Российской Федерации от 28 ноября 2005 года №03-05-02-04/205 (Приложение №75). Вместе с тем чиновники отметили, что с целью обеспечения пенсионных прав таких лиц организация может заключить с ними трудовые договора о работе по совместительству (согласно главе 44 ТК РФ), сумма оплаты которых, в соответствии с положениями главы 25 НК РФ, будет включаться в состав расходов на оплату труда при формировании налоговой базы по налогу на прибыль и, соответственно, облагаться ЕСН и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование. Напомним, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному взносу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» НК РФ. Соответственно, взносы в ПФ РФ не должны начисляться на те выплаты в пользу работников, которые не облагаются ЕСН в соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ (Приложение №4).

Более подробно с вопросами, касающимися порядка исчисления и уплаты взносов на обязательное пенсионное страхование, Вы можете ознакомиться в книге «Пенсионное страхование» авторов ЗАО «BKR-Интерком-Аудит».

Пример 3. Из консультационной практики ЗАО «BKR -Интерком-Аудит».

«Организация заключила договор с физическим лицом (не являющимся частным предпринимателем) на использование части места в дизайне веб-страницы физического лица для размещения своими силами и за свой счет рекламных материалов третьих лиц.

Является ли выплата физическому лицу за использование рекламного места (аренда части информационного или рекламного пространства сайта) объектом для налогообложения единым социальным налогом?

Web-сайт - как часть информационной системы Интернет, на основании пунктом 4 статьи 6 Закона РФ от 9 июля 1993 года №5351-1 (ред. 20.07.2004года) на него не распространяется авторское право. Так ли это? И нужно ли доказывать как-то принадлежность этого сайта физическому (юридическому) лицу? Если да, то на основании чего?»

Предлагаем Вам ознакомиться с нашими рекомендациями.

Для удобства ответа на заданные Вами вопросы, рассмотрим вопросы в следующей очередности:

Вопрос 1.Web-сайт - как часть информационной системы Интернет, на основании пункта 4 статьи 6 Закона РФ от 9 июля 1993 года №5351-1 (ред. 20 июля 2004 года) на него не распространяется авторское право. Так ли это? И нужно ли доказывать как-то принадлежность этого сайта физическому (юридическому) лицу? Если да, то на основании чего?

Web-сайт - это совокупность Интернет - страниц, расположенных по определенному адресу и связанных одной тематикой, каждая из которых может содержать текст, графическое изображение, ссылки на другие страницы. На web-сайте размещается также программное обеспечение для его функционирования.

Таким образом, web-сайт состоит из отдельных элементов. К ним относятся программное обеспечение, дизайнерские разработки, фотографические произведения и другие элементы. При этом, каждый из этих элементов может относиться к объектам авторских прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона РФ №3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»:

«Программы для ЭВМ и базы данных относятся настоящим Законом к объектам авторского права. Программам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных - как сборникам в соответствии с Законом Российской Федерации от 9 июля 1993 года №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» и настоящим Законом».

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона РФ №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах».

«Объектами авторского права являются:

• литературные произведения (включая программы для ЭВМ);
• драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
• хореографические произведения и пантомимы;
• музыкальные произведения с текстом или без текста;
• аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения);
• произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
• произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
• произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства;
• фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
• географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
• другие произведения».

Таким образом, необходимо четко представлять, какие именно права на отдельные элементы web-сайта формируются в процессе его создания.

При этом, в соответствии со статьями 15 и 16 Закона РФ №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», авторские права делятся на личные неимущественные права и имущественные права.

Пунктом 3 статьи 15 Закона РФ №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» определено, что личные права всегда принадлежат автору и не подлежат передаче:

«Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения».

Имущественные права могут передаваться, но только по авторскому договору. Порядок и особенности передачи имущественных прав на сайт определяются в соответствии со статьей 30 Закона РФ №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»:

«1. Имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных статьями 18 - 26 настоящего Закона.

Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

2. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам.

Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.

3. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.

4. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное».

При передаче прав в авторском договоре обязательно должно быть указано, какие права передаются - исключительные или неисключительные. Если это прямо не указано в договоре, то переданные права считаются неисключительными, согласно пункту 4 статье 30 Закона РФ №5351-1»Об авторском праве и смежных правах».

Таким образом, имущественные права как исключительные, так и неисключительные могут быть переданы заказчику, в Вашей ситуации – физическому лицу, только на основании авторского договора.

Рассматривать сайт как нематериальный актив можно лишь в том случае, если разработка сайта осуществлялась в рамках авторского договора с организацией- разработчиком, на основании которого заказчику переходят исключительные права на все разработки (элементы сайта).

В Письме Минфина Российской Федерации от 12 марта 2006 года №03-03-04/2/54 указано:

«Таким образом, чтобы учесть созданный web-сайт как нематериальный актив, у организации должны быть документы, подтверждающие существование самого нематериального актива и исключительного права на него, а сам сайт должен способствовать получению дохода, его стоимость должна превышать 10 000 руб. и срок эксплуатации должен быть свыше 12 месяцев» (Полный текст Письма прилагается).

Следовательно, в случае если физическое лицо получило право пользования сайтом на основании авторского договора с организацией разработчиком, Ваша организация вправе использовать web-сайт только при получении разрешения на использование данного сайта от организации - разработчика.

Если для разработки физическому лицу web-сайта организацией – разработчиком авторский договор не заключался, также нет в наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у физического лица на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака), торазрешения на использование части места в дизайне веб - страницы физического лица от организации- разработчика не требуется.

Учитывая всё вышеизложенное, Вашей организации необходимо для заключения договора с физическим лицом на использование рекламного места в дизайне веб-страницы физического лица (аренды части информационного или рекламного пространства сайта) истребовать у данного физического лица правоустанавливающие документы по разработке web-сайта (договор с организацией разработчиком на разработку web-сайта), для определения правовой структуры сделки.

Вопрос 2. Является ли выплата физическому лицу за использование рекламного места (аренда части информационного или рекламного пространства сайта) объектом для налогообложения единым социальным налогом?

Как стало известно из Ваших устных пояснений, между физическим лицом и организацией-разработчиком web-сайта не был заключен авторский договор. Правоустанавливающих документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у физического лица на результаты интеллектуальной деятельности по созданию web-сайта, у физического лица нет. Физическое лицо не зарегистрировало исключительное право на собственный сайт в Интернете.

В этом случае, договор с физическим лицом на использование рекламного места в дизайне веб-страницы физического лица (аренда части информационного или рекламного пространства сайта) будет носить гражданско - правовой характер.

Рассмотрим, может ли данный договор являться договором аренды части информационного поля в дизайне веб-страницы физического лица.

По договору аренды (имущественного найма) в соответствии со статьей 606 ГК Российской Федерации арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Таким образом, гражданским законодательством определено, что в данном случае имеет место переход вещных прав.

В то же время, сложно считать вещью часть информационного поля в дизайне веб-страницы.

Абзацем 3 пунктом 1 статьи 236 НК РФ четко определено:

«Не относятся к объекту налогообложения выплаты, производимые в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество (имущественные права), а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества (имущественных прав)».

При заключении с физическим лицом договора аренды части информационного поля в дизайне веб-страницы физического лица, существует налоговый риск по неуплате ЕСН с выплат, причитающихся физическому лицу по данному договору, так как налоговые органы наверняка будут оспаривать вещную природу информационного поля web-сайта.

В соответствии со статьей 128 ГК РФ:

«К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага».

Поэтому, нам представляется наиболее возможным заключить в данной ситуации договор с физическим лицом на оказание услуг по предоставлению части информационного поля в дизайне веб - страницы.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, производящих выплаты в пользу физических лиц, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

В случае заключения Вашей организацией договора с физическим лицом на оказание услуг по предоставлению части информационного поля в дизайне веб - страницы, выплаты по данному договору будут облагаться ЕСН.

Причем, просим Вас учесть, что в соответствии с пунктом 3 статьи 238 НК РФ:

«В налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам».

Таким образом, выплаты по гражданско-правовому договору с физическим лицом на оказание услуг по предоставлению части информационного поля в дизайне веб - страницы, облагаются ЕСН в части взносов в Федеральный бюджет, взносов на медицинское страхование и в Пенсионный фонд. Эти выплаты не облагаются в части взносов в Фонд социального страхования и, если это будет указано в самом тексте договора, на данные выплаты начисляются взносы от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний, в соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона №125-ФЗ:

«Физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если в соответствии с указанным договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы».

Окончание примера.

Пример 4. Из консультационной практики ЗАО «BKR -Интерком-Аудит».

Ситуация: В трудовом договоре с иногороднем сотрудником предусмотрено:

Работнику будут компенсироваться затраты на авиабилеты экономического класса 1 (один) раз в месяц по маршруту следования воздушного транспорта Краснодар – Санкт-Петербург – Краснодар.

Выполняя это условие, ООО ежемесячно приобретает по безналичному расчету авиабилеты по указанному маршруту для своего сотрудника.

Порядок отражения этих операций следующий:

Дт60 Кт51 16000 руб. – оплачен аванс за авиабилеты

Дт44 Кт60 13559-32 руб. - отражена стоимость авиабилетов (по статье «Расходы на оплату труда»)

Дт19 Кт60 2440-68 руб. – отражена сумма НДС по приобретенным авиабилетам

Дт68 Кт19 2440-68 руб. – принят к вычету НДС

На основании бухгалтерской справки ежемесячно в налоговую базу по ЕСН, страховым взносам в Пенсионный фонд, взносам на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний, по НДФЛ включается сумма 16000 рублей».

Вопрос: Правильно ли отражает организация указанные операции в бухгалтерском учете, соблюден ли порядок налогообложения?»

Предлагаем Вам ознакомиться с нашими рекомендациями.

Согласно пункту 25 статьи 255 НК РФ:

«В расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся, в частности:

другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором».

Согласно статье 16 ТК РФ:

«Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом».

При этом, в соответствии со статьей 56 ТК РФ:

«Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.»

Статьей 252 НК РФ определены основные критерии, при наличии которых расходы могут быть признаны для целей налогообложения.

Данной статьей установлено, что для целей главы 25 НК РФ расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты при условии, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При приеме на работу иногороднего сотрудника статьей 169 ТК РФ предусмотрено

возмещение расходов при переезде на работу в другую местность:

«При переезде работника по предварительной договоренности с работодателем на работу в другую местность работодатель обязан возместить работнику:

расходы по переезду работника, членов его семьи и провозу имущества (за исключением случаев, когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средства передвижения);

расходы по обустройству на новом месте жительства.

Конкретные размеры возмещения расходов определяются соглашением сторон трудового договора».

Возмещение иных расходов при приеме на работу иногородних сотрудников Трудовым кодексом РФ не предусмотрено.

В Вашем случае, трудовым договором, заключенным с иногороднем работником, закреплена компенсация затрат на авиабилеты экономического класса 1 (один) раз в месяц по маршруту следования воздушного транспорта Краснодар – Санкт-Петербург – Краснодар (от места работы до места жительства и обратно к месту работы).

Данные затраты не являются законодательно установленными для иногородних работников при переезде на работу в другую местность.

Кроме того, эти расходы, как обусловлено статьей 255 НК РФ не связаны с «режимом работы или условиями труда, с содержанием этих работников».

Также данные затраты не удовлетворяют условиям пункта 26 статьи 270 НК РФ:

«При определении налоговой базы не учитываются следующие расходы:

на оплату проезда к месту работы и обратно транспортом общего пользования, специальными маршрутами, ведомственным транспортом, за исключением сумм, подлежащих включению в состав расходов на производство и реализацию товаров (работ, услуг) в силу технологических особенностей производства, и за исключением случаев, когда расходы на оплату проезда к месту работы и обратно предусмотрены трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами».

Так как, данные затраты по проезду 1 раз в месяц осуществляются авиатранспортом, а не транспортом общего пользованияспециальными маршрутами или ведомственным транспортом; не произведены в связи с технологическими особенностями производства ; не являются расходами на оплату проезда к месту работы и обратно, а являются расходами по проезду к месту жительства и обратно.

Кроме того, интересно мнение налоговиков, по вопросу включения в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затрат по доставке работников до места работы и обратно личным транспортом самих работников при наличии соответствующего пункта в трудовом договоре, высказанное в Письме УМНС РФ по года Москве от 4 января 2003 года №26-12/821:

«Учитывая, что нормативными актами, определяющими круг должностных обязанностей работников различных специальностей, не предусмотрена обязанность по доставке работника его личным транспортом до места работы и обратно и работники - владельцы личных автомобилей не являются индивидуальными предпринимателями и не вправе оказывать транспортные услуги на сторону, указанные в запросе расходы не могут быть учтены при определении налоговой базы, так как эти расходы не соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ» (Полный текст Письма прилагается).

Другими словами, должностными обязанностями Ваших иногородних работников не предусмотрена обязанность работника по своей доставке авиатранспортом 1 раз в месяц с места работы до места жительства и обратно, и данные затраты не удовлетворяют условиям статей 255 и 252 НК РФ.

Следовательно, расходы, о которых идет речь в Вашем запросе, нельзя учесть в целях налогообложения прибыли.

Рассмотрим порядок налогообложения оплаты авиабилетов, приобретенных в интересах иногороднего сотрудника ЕСН.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ:

Объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

При этом пункт 3 этой же статьи определено, что «указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если:

у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде».

Следовательно, ЕСН с оплаты авиабилетов, приобретенных в интересах иногороднего сотрудника не начисляются.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15 декабря 2001 года №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»:

«Объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации».

Взносы в Пенсионный фонд с оплаты авиабилетов, приобретенных в интересах иногороднего сотрудника тоже не начисляются.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 211 НК РФ к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

Таким образом, оплата авиабилетов, приобретенных в интересах иногороднего сотрудника облагается НДФЛ.

В бухгалтерском учете данные затраты считаются прочими (пункт 12 ПБУ 10/99) и учитываются на счете 91 «Прочие доходы и расходы»:

Рассмотрим отражение операций, связанных с приобретением авиабилетов по безналичному расчету по указанному Вами маршруту для своего сотрудника. Порядок отражения этих операций в бухгалтерском учете будет следующим:

Дт 60 Кт 51 16000 руб. – оплачен аванс за авиабилеты

Дт 91 Кт 60 13559-32 руб. - отражена стоимость авиабилетов в составе «Прочих расходов»

Дт 19 Кт 60 2440-68 руб. – выделена сумма НДС по приобретенным авиабилетам

Дт 91 Кт 19 2440-68 руб. – отнесен на «Прочие расходы» НДС.

В налоговом учете расходы в сумме 16 000 руб. не учитываются. В связи с этим в бухгалтерском учете образовалось постоянное налоговое обязательство.

Д-т счет 99 К-т счет 68 субсчет «Расчеты по налогу на прибыль» - 3 840 руб. (16 000 руб. х 24%) - начислено постоянное налоговое обязательство.

Данный ответ основан на нормах действующего законодательства РФ. Если на Ваш взгляд в нашем ответе на поставленные Вами вопросы не освещены какие-либо интересующие Вас проблемы, просим сообщить нам об этом по телефону, факсу или электронной почте.

Будем рады предоставить Вам консультацию по любым актуальным проблемам.

Окончание примера.

Более подробно с вопросами, касающимися особенностей исчисления и уплаты единого социального налога, Вы можете ознакомиться в книге ЗАО «BKR-Интерком-Аудит» «Единый социальный налог: постатейный комментарий».

Данный материал подготовлен группой консультантов-методологов ЗАО «BKR-Интерком-Аудит»