Совместительство. Особенности трудовых отношений

Правовое регулирование трудовых отношений лиц, работающих по совместительству, осуществляется в соответствии с нормами главы 44 ТК РФ.

ТК РФ содержит определение совместительства. Согласно статье 282 ТК РФ:

«Совместительство – выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время».

Иными словами, выполняемая работником работа считается совместительством, если:

-       трудовой договор заключен с работником, уже состоящим в трудовых правоотношениях;

-       по этому трудовому договору выполняется другая работа, помимо основной, причем работа является регулярной и оплачиваемой;

-       эта работа выполняется работником в свободное от основной работы время.

Обратите внимание!

Ранее работа на условиях внутреннего совместительства допускалась только по другой профессии, специальности или должности. Теперь таких ограничений нет, так как статья 98 ТК РФ признана утратившей силу. Новая норма статьи 60.1 ТК РФ предоставляет право работнику заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы, без уточнений о том, что эта работа должна быть по другой профессии, специальности или должности.

Кроме того, не следует отождествлять работу по совместительству с совмещением профессий (должностей) или с выполнением работ, оказанием услуг по гражданско-правовому договору.

Работа по совместительству отличается от работ (оказания услуг) гражданско-правового характера по источнику правового регулирования. В первом случае правоотношения регулируются ГК РФ, во втором – ТК РФ. Работа по совместительству обязывает работодателя заключить с работником трудовой договор, отличие которого от гражданско-правового договора было рассмотрено во введении настоящей книги.

Пример 1. Из консультационной практики ЗАО «BKR-ИНТЕРКОМ-АУДИТ».

Вопрос.

1) Будут ли уменьшать налогооблагаемую прибыль гонорары, выплачиваемые штатным сотрудникам редакций? Выплаты гонораров предусмотрены договором гражданско-правового характера. Предполагается, что гонорары начисляются за написание статей в свободное от основной работы время.

2) Подлежит ли эта сумма гонораров обложению ЕСН в части социального страхования?

Ответ.

1) В целях налогообложения прибыли расходы должны соответствовать критериям, установленным пункте 1 статьи 252 НК РФ. Кроме того, расходы должны быть соотнесены с определенными статьями затрат согласно НК РФ для их правильной квалификации.

Наличие в штате организации должностей служащих или профессий рабочих, в обязанности которых входит выполнение определенных работ, которые в то же время поручаются физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, уже предполагает признание действий администрации неправомерными. Исключением являются ситуации, когда у администрации имеется срочная необходимость поручить разовые краткосрочные работы сторонним лицам.

Затраты на оплату труда штатным сотрудникам по гражданско-правовому договору, которые выполняют по этому договору те же обязанности, что и по трудовому вызывают пристальное внимание налоговой и трудовой инспекции.

Их обоснованность представляется нам достаточно спорной и использование гражданско-правовых договоров для оформления подобных отношений не самым выгодным для организации вариантом.

Дело в том, что подобные затраты не предусмотрены прямо НК РФ.

В соответствии с пунктом 21 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда в целях главы 25 НК РФ относятся, в частности, «расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты труда по договорам гражданско-правового характера, заключенным с индивидуальными предпринимателями».

В случае обоснования производственного характера расходов на оплату по договорам гражданско-правового характера со штатными сотрудниками, например, по следующим причинам:

·       отсутствие в штатном расписании специалиста для выполнения требуемого объема работы;

·       неожиданный для организации появившийся временный объем работ (например срочный заказ на написании книги, не предусмотренный планом организации);

можно было бы рассматривать отнесение их к прочим расходам, связанным с производством, перечень которых открыт подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

К сожалению, есть большая вероятность, что и в этом случае организации придется отстаивать свою позиции в суде, так как Минфин РФ на подобное предположение организации - налогоплательщика высказался в Письме от 24 апреля 2006 года №03-03-04/1/382, что такие расходы не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль в соответствии с пунктом 21 статьи 270 НК РФ.

При отнесении выплат и вознаграждений к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следует руководствоваться перечнем расходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль, который приведен в статье 270 НК РФ.

Согласно пункту 21 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Эту позицию Минфин РФ подтверждает из года в год в своих разъяснительных письмах:

·       №04-02-05/1/29 от 22 апреля 2004 года.

·       №03-05-02-04/205 от 28 ноября 2005 года.

·       №03-03-04/1/382 от 24 апреля 2006 года.

Для решения данной проблемы можно порекомендовать заключать с сотрудниками, выполняющими дополнительные объемы работ, трудовые договоры о работе по совместительству. Оформлять их необходимо в соответствии с главой 44 ТК РФ.

Выполнять свои трудовые обязанности работник обязан вне рамок рабочего времени по своей основной должности. Выполнение обязанностей по обеим должностям в течение рабочего дня не допускается. Фактически наличие трудового договора по штатному совместительству означает, что обязанности по нему должны выполняться в свободное от основной работы время (например, вне рамок рабочего дня с 9-00 до 18-00 часов с установленным временем на обед), или же в свободные от работы по основной должности дни (суббота, воскресенье и другие выходные дни согласно графику работы работника).

В соответствии с положениями статьи 284 ТК РФ продолжительность рабочего времени, устанавливаемого работодателем для лиц, работающих по совместительству, не может превышать четырех часов в день и половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период) в течение одного месяца (другого учетного периода).

Сумма оплаты вышеуказанных договоров будет включаться в состав расходов на оплату труда при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

Подобной точки зрения на решение указанной Вами проблемы придерживается и Минфин РФ в письме от 28 ноября 2005 года №03-05-02-04/205.

Одновременно хотим обратить Ваше внимание на изменения, которые внес в ТК РФ Федеральный закон № 90-ФЗ.

Этот закон дополняет ТК РФ новой статьей 60.2 «Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором»:

«С письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса).

Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня».

Таким образом, можно дополнительно поручать и соответственно оплачивать штатному сотруднику объемы работ, не предусмотренные трудовым договором в оговоренное с сотрудником время и сроки. Причем для такого поручения необязательно будет заключать договор с сотрудником, достаточно будет письменного распоряжения и письменного согласия сотрудника.

2) В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ налогоплательщиками ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам.

Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для указанных лиц признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 статьи 236 НК РФ указанные в пункте 1 статьи 236 НК РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, выплаты штатным работникам за выполнение ими работ или оказание услуг по договорам гражданско-правового характера, которые не включаются в состав расходов на оплату труда не подлежат налогообложению единым социальным налогом и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование на основании пункта 3 статьи 236 НК РФ, в том числе и в части выплат в фонд социального страхования.

Аналогичной точки зрения придерживается Минфин РФ в письмах № 03-05-02-04/153 от 11 августа 2005 года, №03-05-02-04/205 от 28 ноября 2005 года, № 03-03-04/1/382 от 24 апреля 2006 года.

Окончание примера.

Совместительство от совмещения профессий (должностей) отличается по следующему ряду критериев:

?      По порядку документального оформления. Работа по совместительству оформляется трудовым договором, то есть у работника существует как минимум два трудовых договора – один по основному месту работы, другой – по совместительству. Совмещение профессий (должностей) не требует заключения трудового договора, поскольку дополнительная работа выполняется наряду с работой, определенной трудовым договором, у того же работодателя и оформляется письменным согласием работника и приказом (распоряжением) работодателя.

?      По времени, в течение которого работник выполняет свои обязанности. При совместительстве работник выполняет другую работу в свободное от основной работы время. При совмещении профессий (должностей) работник выполняет дополнительную работу в течение основного рабочего времени.

?      По порядку оплаты труда. Оплата труда по совместительству производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором. При совмещении профессий (должностей) работник получает не вторую заработную плату как совместитель, а доплату, размер которой устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы.

Статьей 60.1 ТК РФ предусмотрено два вида совместительства:

?    внутреннее - работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени у своего работодателя;

?    внешнее - работа за пределами своего рабочего времени у другого работодателя.

Внутреннее совместительство возможно при наличии у того же работодателя (по основному месту работы) свободных вакансий.

Работа на условиях внешнего совместительства не требует дополнительных разрешений, кроме разрешения для руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации, если для них федеральными законами, учредительными документами установлены особенности регулирования труда (статьи 276, 281 ТК РФ).

Например, согласно части 4 пункту 3 статьи 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 года №208-ФЗ «Об акционерных обществах»:

«Совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества».

Число работодателей, с которыми работник вправе заключать трудовые договоры о работе по совместительству, неограниченно (статья 282 ТК РФ). Однако, для лиц, работающих по совместительству, законодатель установил предел продолжительности рабочего времени, устанавливаемого работодателем.

Для лиц, работающих по совместительству (внутреннему или внешнему), законодатель установил предел продолжительности рабочего времени, устанавливаемого работодателем - не более четырех часов в день (статья 284 ТК РФ).

Следует отметить, что существенно изменены, в сторону увеличения, нормы продолжительности рабочего времени при работе по совместительству. Теперь вместо «предельная еженедельная норма - 16 часов», применяется норма: «в течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников». Одновременно в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену), то есть больше четырех часов в день.

При этом нормы ограничения продолжительности рабочего времени при работе по совместительству не применяются в случаях:

?      когда по основному месту работы работник приостановил работу в соответствии с частью 2 статьи 142 ТК РФ;

?      когда работник отстранен от работы в соответствии с частями 2 или 4 статьи 73 ТК РФ.

Исключение из общего правила о продолжительности рабочего времени при работе по совместительству установлено лишь в отношении медицинских работников организаций здравоохранения, проживающих и работающих в сельской местности и в поселках городского типа: им по решению Правительства Российской Федерации, принятому с учетом мнения соответствующего общероссийского профессионального союза и общероссийского объединения работодателей, продолжительность работы по совместительству может увеличиваться (статья 350 ТК РФ). В настоящее время продолжительность работы по совместительству в организациях здравоохранения медицинским работникам, проживающим и работающим в сельской местности и в поселках городского типа, составляет не более 8 часов в день и 39 часов в неделю (Постановление Правительства Российской Федерации от 12 ноября 2002 года №813 «О продолжительности работы по совместительству в организациях здравоохранения медицинских работников, проживающих и работающих в сельской местности и в поселках городского типа»).

В целом, особенности регулирования работы по совместительству для отдельных категорий работников (педагогических, медицинских и фармацевтических работников, работников культуры) помимо особенностей, установленных ТК РФ и иными федеральными законами, могут устанавливаться в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (статья 282 ТК РФ).

Так, особенности работы по совместительству педагогических, медицинских и фармацевтических работников, работников культуры регулируется Постановлением Минтруда РФ от 30 июня 2003 года №41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры».

Данное Постановление устанавливает следующие особенности работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры:

«а) указанные категории работников вправе осуществлять работу по совместительству - выполнение другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время по месту их основной работы или в других организациях, в том числе по аналогичной должности, специальности, профессии, и в случаях, когда установлена сокращенная продолжительность рабочего времени (за исключением работ, в отношении которых нормативными правовыми актами Российской Федерации установлены санитарно-гигиенические ограничения);

б) продолжительность работы по совместительству указанных категорий работников в течение месяца устанавливается по соглашению между работником и работодателем, и по каждому трудовому договору она не может превышать:

для медицинских и фармацевтических работников - половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;

для медицинских и фармацевтических работников, у которых половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю, - 16 часов работы в неделю;

для врачей и среднего медицинского персонала городов, районов и иных муниципальных образований, где имеется их недостаток, - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели. При этом продолжительность работы по совместительству по конкретным должностям в учреждениях и иных организациях федерального подчинения устанавливается в порядке, определяемом федеральными органами исполнительной власти, а в учреждениях и иных организациях, находящихся в ведении субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления, - в порядке, определяемом органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления;

для младшего медицинского и фармацевтического персонала - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;

для педагогических работников (в том числе тренеров-преподавателей, тренеров) - половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;

для педагогических работников (в том числе тренеров-преподавателей, тренеров), у которых половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю - 16 часов работы в неделю;

для работников культуры, привлекаемых в качестве педагогических работников дополнительного образования, концертмейстеров, балетмейстеров, хормейстеров, аккомпаниаторов, художественных руководителей, - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели;

в) педагогическая работа высококвалифицированных специалистов на условиях совместительства с согласия работодателя может осуществляться в образовательных учреждениях повышения квалификации и переподготовки кадров в основное рабочее время с сохранением заработной платы по основному месту работы».

Обеспечение такого режима рабочего времени совместителей лежит на работодателе.

Кроме того, ТК РФ установлены особенности регулирования оплаты труда лиц, работающих по совместительству.

В соответствии со статьей 285 ТК РФ оплата труда совместителей производится:

- пропорционально отработанному времени;

- в зависимости от выработки;

- на других условиях, определенных трудовым договором.

Конкретный способ оплаты труда совместителей определяется работодателем на основании действующей у него системы оплаты труда (повременная, сдельная, комиссионная и другие).

В случае если лицам, работающим по совместительству с повременной оплатой труда, устанавливаются нормированные задания, то оплата труда производится по конечным результатам за фактически выполненный объем работ.

Если лица, работают по совместительству в районах, где установлены районные коэффициенты и надбавки к заработной плате, то оплата труда производится с учетом этих коэффициентов и надбавок (статья 285 ТК РФ).

Лица, работающие по совместительству, как и другие категории работников, имеют право на ежегодный оплачиваемый отпуск. При чем отпуск им предоставляется как по основному месту работы, так и на месте работы по совместительству. Согласно статье 286 ТК РФ ежегодные оплачиваемые отпуска совместителям должны предоставляться на месте работы по совместительству одновременно с отпуском по основной работе.

По общему правилу право на использование отпуска за первый рабочий год возникает у работника по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя, а за второй и последующие годы работы отпуск может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной графиком отпусков.

Для работников – совместителей статьей 286 ТК РФ предусмотрено исключение из этого общего правила:

«Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом».

В этом случае по заявлению работника - совместителя работодатель будет обязан предоставить ему отпуск авансом и за первый год работы.

Если отпуск предоставлен авансом, а работник совместитель уволился до окончания рабочего года, в счет которого он получил отпуск, удержание из заработной платы за неотработанные дни отпуска производится в общем порядке.

Следует учитывать, что продолжительность отпуска совместителей так же, как и основных работников, не может составлять менее 28 календарных дней.

При этом с учетом права отдельных работников на дополнительный отпуск, продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника на месте работы по совместительству может быть меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы. В этом случае работодатель по просьбе работника обязан предоставить совместителю отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.

Гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, предоставляются лицам, работающим по совместительству, в полном объеме. В частности, это гарантии и компенсации, предусмотренные разделом VII ТК РФ.

За исключением гарантий и компенсаций лицам, совмещающим работу с обучением, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, которые предоставляются работникам только по основному месту работы.

Так, например, один раз в два года право на компенсацию расходов на оплату за счет средств работодателя (организации, финансируемой из федерального бюджета) стоимости проезда в пределах территории Российской Федерации к месту использования отпуска, а также на оплату стоимости провоза багажа имеют лица, работающие в организациях, финансируемых из федерального бюджета, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, и только по основному месту работы.

Долгое время спорным являлся вопрос о выплате пособий по временной нетрудоспособности и по беременности и родам работникам - совместителям.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 69 «Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию», утвержденного Постановлением президиума ВЦСПС от 12 ноября 1984 года №13-6 и пунктом 47 «Основных условий обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию», утвержденных Постановлением Совмина СССР от 23 февраля 1984 года №191 «О пособиях по государственному социальному страхованию» в сумму заработка, из которого исчисляются пособия, не включаются суммы оплаты за работу по совместительству (внешнему и внутреннему).

Однако в 2006 году Фонд социального страхования Российской Федерации в Письме от 23 января 2006 года №02-18/07-541 «Об отдельных вопросах исчисления и выплаты пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам в 2006 году» разрешил при исчислении пособия учитывать оплату труда по совместительству, но только при условии внутреннего совместительства.

Разъяснения Фонда социального страхования Российской Федерации основаны на пункте 100 «Положения о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию», утвержденного Постановлением президиума ВЦСПС от 12 ноября 1984 года №13-6, в соответствии с которым выплата пособия осуществляется работодателем по основному месту работы. Поэтому Фонд социального страхования Российской Федерации в пункте 2 вышеуказанного письма пришел к выводу, что «пособие по временной нетрудоспособности, по беременности и родам в 2006 году следует исчислять из фактического заработка застрахованного лица по основному месту работы с учетом заработка, полученного работником на условиях внутреннего совместительства. В таком же порядке исчисляется пособие по временной нетрудоспособности, по беременности и родам медицинским и педагогическим работникам, работникам, не получающим по основной должности полного должностного оклада».

Согласно статье 167 ТК РФ при направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой. Данная гарантия предоставляется лицам, работающим по совместительству с учетом следующих особенностей, установленных пунктом 9 Инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 7 апреля 1988 года №62 «О служебных командировках в пределах СССР»:

«При командировке лица, работающего по совместительству, средний заработок сохраняется на том объединении, в учреждении, организации, которое его командировало. В случае направления в командировку одновременно по основной и совмещаемой работе средний заработок сохраняется по обеим должностям, а расходы по оплате командировки распределяются между командирующими организациями по соглашению между ними».

Согласно статье 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 статьи 81 ТК РФ) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 статьи 81 ТК РФ) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). Следует учитывать, что за работником - совместителем в этом случае не сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, так как этот работник считается трудоустроенным по основному месту работы.

Более подробно с вопросами, касающимися особенностей заключения трудовых договоров с совместителями, временными и сезонными работниками, Вы можете ознакомиться в книге авторов ЗАО «BKR-ИНТЕРКОМ-АУДИТ» «Трудовой договор с совместителями, временными и сезонными работниками. Правовое регулирование. Практика. Документы».

Данный материал подготовлен группой консультантов-методологов ЗАО «BKR-Интерком-Аудит»