Строительная площадка как объект постоянного представительства

При осуществлении деятельности иностранной организации в Российской Федерации, на строительной площадке может признаваться постоянное представительство. В соответствии с российским законодательством с момента начала работ строительная площадка рассматривается как образующая постоянное представительство. Поэтому в случае, когда отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения доходов со страной, в которой зарегистрирована иностранная организация, строительная площадка иностранной организации признается постоянным представительством иностранной организации с момента начала выполнения работ.

Вместе с тем нормы  целого ряда международных соглашений предусматривают, что строительные площадки иностранных организаций в течение определенного в этих соглашениях периода времени могут не признаваться для целей налогообложения в качестве постоянных представительств иностранных организаций для целей налогообложения доходов иностранной организации налогом на прибыль организаций в Российской Федерации. Другими словами, при наличии соглашения об избежании двойного налогообложения, если фактический срок осуществления указанных работ не превысил срок, установленный в этом соглашении, в течение которого существование строительной площадки не приводит к образованию постоянного представительства, доходы, полученные иностранным юридическим лицом от выполненных им строительно-монтажных работ на территории Российской Федерации, облагаются налогом на прибыль в стране, с которой у Российской Федерации существует соглашение.

Например, согласно статье 5 Соглашения между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество строительная площадка или монтажный объект являются постоянным представительством только в случаях, если продолжительность их деятельности превышает 12 месяцев. Только по истечении указанного срока деятельность иностранной организации  приведет к образованию постоянного представительства, соответственно, прибыль, полученная в России, должна облагаться налогом в России в той части, которая относится к этому постоянному представительству.

В соглашениях определены конкретные сроки, в течение которых строительно-монтажная деятельность не будет приводить к образованию постоянного представительства. Осуществление этой деятельности иностранным юридическим лицом с постоянным местопребыванием в стране, с которой у России существует соглашение, образует постоянное представительство при превышении срока работ, указанного в соглашении. В отдельных действующих соглашениях  предельный срок, в течение которого строительная площадка не образует постоянного представительства иностранной организации, устанавливается в 6, 12, 18, 24, 36 месяцев, например:

Австрия – 24 месяца, Бельгия – 24, Великобритания – 24, Дания – 24, Индия – 6, Франция – 24, ФРГ – 12, Швейцария – 12, Япония – 12, Нидерланды – 12, Норвегия – 12, Польша – 12, США – 18, Испания – 12, Италия – 36, Канада – 12, Кипр – 12, Малайзия – 12 месяцев.

При этом, как правило, международными соглашениями не определяется значение понятия «строительная площадка» и не указываются принципы определения сроков ее существования. Исключение составляет выполнение работ по контролю и техническому надзору. Данный принцип, как правило, применим в отношении положений многих соглашений.

Например, компетентными органами в смысле Соглашения между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29 мая 1996 года согласовано понимание деятельности, образующей «строительную площадку» для целей применения соглашения.

Понятие «строительная площадка или монтажный объект» включает деятельность по планированию и надзору за строящимся объектом, но только при условии, что такая деятельность производится непосредственно лицом, осуществляющим строительство. В случае если планирование и надзор за строительным объектом осуществляется другим лицом и ограничивается исключительно этими двумя видами деятельности, то такая деятельность не может рассматриваться в контексте термина «строительная площадка или монтажный объект» (Письмо МНС РФ от 6 февраля 2004 года №23-1-10/9-419@ «О применении соглашения между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29 мая 1996 года»).

Пример.

Немецкая компания заключила договор на осуществление контроля за выполнением строительно-монтажных работ, которые производятся другой организацией на территории РФ. В соответствии с договором все работы осуществляются российскими специалистами под надзором немецких специалистов.

В соответствии с установлениями, согласованными компетентными органами по применению норм соглашения, работы по надзору являются вспомогательными по отношению к основным работам на объекте и для целей налогообложения рассматриваются самостоятельно. В этой связи деятельность компании не рассматривается как деятельность на строительной площадке и для целей налогообложения должна квалифицироваться постоянным представительством на основании с момента начала регулярного осуществления деятельности.

Как было отмечено выше, в соглашениях не раскрывается определение термина «строительная площадка». При этом в соглашениях, как правило, содержится норма, согласно которой термины, не определенные соглашением, имеют то значение, которое применяется в национальном законодательстве.

В этой связи важно определить какая деятельность приводит к образованию строительной площадки и установить правила определения срока существования строительной площадки иностранной организации в соответствии с нормами российского законодательства.

Таким образом, статья 308 НК РФ имеет исключительное практическое значение для применения норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Российской Федерацией с соответствующим иностранным государством, поскольку эта статья определяет значение понятия «строительная площадка иностранной организации» и устанавливают правила определения срока существования строительной площадки иностранной организации, которые используются в том числе для целей применения международных соглашений.

Рассмотрим критерии, на основании которых та или иная деятельность иностранной организации может считаться приводящей к образованию строительной площадки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 308 НК РФ под строительной площадкой иностранной организации на территории Российской Федерации в целях обложения налогом на прибыль понимается:

• место строительства новых, а также реконструкции, расширения, технического перевооружения и (или) ремонта существующих объектов недвижимого имущества (за исключением воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов),
• а также место строительства и (или) монтажа, ремонта, реконструкции, расширения и (или) технического перевооружения сооружений, в том числе плавучих и буровых установок, а также машин и оборудования, нормальное функционирование которых требует жесткого крепления на фундаменте или к конструктивным элементам зданий, сооружений или плавучих сооружений.

Таким образом, место деятельности по строительству новых объектов недвижимости (сооружений), реконструкции, расширению и перевооружению и ремонту существующих объектов недвижимости (сооружений) образует строительную площадку.

Кроме того, строительная площадка образуется в месте осуществления монтажных, ремонтных работ, работ по реконструкции и техническому перевооружению машин и оборудования, функционирование которых требует крепления на фундаменте или к конструктивным элементам зданий, сооружений.

Значение строительной площадки для целей налогообложения заключается в следующем. Если деятельность иностранной организации квалифицируется как деятельность на строительной площадке, то постоянное представительство для целей налогообложения будет признаваться по истечении какого-либо времени, которое предусмотрено международным соглашением. Если же деятельность иностранной организации не образует согласно нормам пункта 1 статьи 308 НК РФ строительную площадку, то данная деятельность будет признана постоянным представительством по критериям, установленным в пункте 2 статьи 306 НК РФ, то есть с момента начала осуществления деятельности в Российской Федерации.

В практике работы многих иностранных организаций при осуществлении ими деятельности на территории Российской Федерации возникают сложности, связанные с тем, относятся ли выполняемые ими виды работ к деятельности на строительной площадке или нет.

В связи с этим следует определить значение применяемых терминов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Следует обратить внимание на то, что согласно Федерального закона от 21 июля 1997 года №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» недвижимое имущество (недвижимость), права на которое подлежат государственной регистрации в соответствии с настоящим Федеральным законом, - земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы.

Также Соглашением определено, что некоторые виды имущества, которые в российском законодательстве относятся к недвижимости, в смысле применения Соглашения не относятся к таковым:

«Термин «недвижимое имущество» имеет то значение, которое он имеет по законодательству Договаривающегося Государства, в котором находится рассматриваемое имущество. Морские, воздушные суда и дорожный транспорт не рассматриваются в качестве недвижимого имущества» (пункт 2 статьи  6,).

Отметим, что в соответствии с российским законодательством помещения относятся к недвижимому имуществу. В связи с этим, осуществление работ по ремонту и  реконструкции помещений должны относится к работам на строительной площадке по пункту 1 статьи 308 НК РФ.

Однако, в пункте 2.5.1 Методических рекомендаций указано, что если иностранная организация заключает договор подряда, предметом которого является выполнение работ, связанных с текущим ремонтом или отделкой помещений, то эта деятельность не является «строительной площадкой» в смысле законодательства о налогах и сборах.

В этих случаях наличие или отсутствие постоянного представительства устанавливается исходя из общих критериев (признаков) постоянного представительства. Ремонтные работы могут быть признаны как деятельность через постоянное представительство согласно общему определению понятия «постоянное представительство» в соответствии с пунктом 2 статьи 306 НК РФ как постоянного места осуществления регулярной коммерческой деятельности в течение продолжительного периода.

При этом, решение по определению налогового статуса деятельности иностранных юридических лиц, осуществляющих на территории Российской Федерации ремонтные работы продолжительностью, превышающей срок одного месяца с момента начала указанных работ, принимается налоговыми органами на основании анализа фактического осуществления этих работ.

По мнению автора, такое разъяснение не является обоснованным с точки зрения норм законодательства, в частности статья 308 НК РФ, и может быть оспорено налогоплательщиком. В случае появления разногласий с налоговым органом следует обратиться за разъяснениями по вопросу образования строительной площадки в смысле толкования и применения положений Соглашений в компетентный орган по Соглашению, которым применительно к Российской Федерации является Министерство финансов Российской Федерации.

В этой связи отметим, что в целях применения положений международных соглашений в период до 2002 года, когда вступила в силу глава 25 НК РФ, устанавливающая определение «строительной площадки», Минфин Российской Федерации руководствовался Комментариями Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) к типовой модели конвенции по налогам на доход и капитал, на основе которой Российская Федерация ведет переговоры по заключению соглашений об избежании двойного налогообложения с иностранными государствами.

Согласно указанным Комментариям, под «строительной площадкой» понимается строительство, реконструкция, сооружение и монтаж объектов, связанных с существенными капитальными вложениями и существующими в течение достаточно длительного периода времени. Строительно-монтажные работы, монтаж оборудования могут относиться к «строительной площадке» в том случае, если в результате таких работ смонтированные конструкции и/или оборудование образуют объект недвижимости. Не относятся к «строительной площадке», например, специальные работы, связанные с ремонтом или отделкой помещений, ремонтом или установкой водопроводных систем, систем отопления, вентиляции, установкой перегородок, дверей, подвесных потолков, работы по монтажу телефонных линий и другие подобные работы, выполняемые по отдельным договорам, хотя и являющиеся сами по себе строительными. (Смотрите Письмо Минфина Российской Федерацией от 16 ноября 2001 года №04-06-05).

Однако, после введения в действие главы 25 НК РФ квалификация деятельности как «строительной площадки» должна производится на основании признаков, установленных в пункте 1 статьи 308 НК РФ, поскольку согласно нормам большинства соглашений, термины, не определенные соглашением, имеют то значение, которое применяется в национальном законодательстве.

В связи с этим считаем, что деятельность по ремонту помещений должна быть квалифицирована как деятельность на строительной площадке. Вместе с тем, согласно разъяснениям Минфина Российской Федерации в ответ на частные запросы, такие работы как, например, по ремонту отдельных частей зданий, в частности, подвальных входов, устройств гидроизоляции крыши не подпадают под определение строительной площадки в смысле налогового законодательства (смотрите Письмо Минфина Российской Федерации от 26 июня 2002 года №04-06-05/3/строй).

Сооружения.

Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94 (утвержденный Постановлением Госстандарта Российской Федерацией от 26 декабря 1994 года №359 «О принятии Общероссийского классификатора основных фондов») в качестве «сооружений» классифицирует инженерно – строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций.

Объектом, выступающим как сооружение, является каждое отдельное сооружение со всеми устройствами, составляющими с ним единое целое. Например:

• нефтяная скважина включает в себя вышку и обсадные трубы;
• плотина включает в себя: тело плотины, фильтры и дренажи, шпунты и цементационные завесы, водоспуски и водосливы с металлическими конструкциями, крепления откосов, автодороги по телу плотины, мостики, площадки, ограждения и другие;
• эстакада включает в себя: фундамент, опоры, пролетные строения, настил, пути по эстакаде, ограждения;
• мост включает в себя: пролетное строение, опоры, мостовое полотно (мостовые охранные брусья, контрольный и мостовой настил);
• автомобильная дорога, в установленных границах, включает в себя: земляное полотно с укреплениями, верхнее покрытие и обстановку дороги (дорожные знаки и тому подобные), другие, относящиеся к дороге, сооружения – ограждения, сходы, водосливы, кюветы, мосты длиной не более 10 м, рвы;
• отдельные элементы главного железнодорожного пути каждого направления в границах дистанции пути включают в себя: земляное полотно, дренажные, водоотводные и укрепительные сооружения земляного полотна, верхнее строение пути (рельсы, глухие пересечения, стрелочные переводы и другое), переезды через главные пути, которые включают ручные шлагбаумы, постоянные снеговые заборы.

К сооружениям также относятся: законченные функциональные устройства для передачи энергии и информации, такие как линии электропередачи, теплоцентрали, трубопроводы различного назначения, радиорелейные линии, кабельные линии связи, специализированные сооружения систем связи, а также ряд аналогичных объектов со всеми сопутствующими комплексами инженерных сооружений.

Таким образом, сооружениями именуются различные сложные и многофункциональные объекты, которые могут располагаться как на земле, так и под землей и над землей.

В целях применения главы 25 НК РФ установлено понятие «реконструкции» и «технического перевооружения». Кроме того, определение понятий «расширение», «реконструкции» и «технического перевооружения» содержатся в разъяснениях соответствующих ведомств (смотрите Письмо Минфина СССР от 29 мая 1984 года №80 «Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции, и технического перевооружения действующих предприятий», Письмо Госплана СССР, Госстроя СССР, Стройбанка СССР и ЦСУ СССР от 8 мая 1984 года №НБ-36/Д/23-Д/144/6-14 «Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции, и технического перевооружения действующих предприятий»). Примерный перечень работ, осуществляемых в рамках текущего и капитального ремонта, определяется Положением о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений (утверждено Постановлением Госстроя СССР от 29 декабря 1973 года №279 «Об утверждении Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений»).

Указанные строительные термины употребляются в том значении, в каком они используются в соответствующих отраслях законодательства, если это не противоречит положениям НК РФ.

Реконструкция.

Согласно пункту 2 статьи 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К реконструкции действующих предприятий относится переустройство существующих цехов и объектов основного, подсобного и обслуживающего назначения, как правило, без расширения имеющихся зданий и сооружений основного назначения, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономического уровня на основе достижений научно-технического прогресса и осуществляемое по комплексному проекту на реконструкцию предприятия в целом в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции, в основном без увеличения численности работающих при одновременном улучшении условий их труда и охраны окружающей среды.

При реконструкции должны обеспечиваться:

• увеличение производственной мощности предприятия, прежде всего за счет устранения диспропорций в технологических звеньях;
• внедрение малоотходной, безотходной технологий и гибких производств;
• сокращение числа рабочих мест;
• повышение производительности труда;
• снижение материалоемкости производства и себестоимости продукции;
• повышение фондоотдачи и улучшение других технико-экономических показателей действующего предприятия.

Техническое перевооружение.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Целью технического перевооружения действующих предприятий является всемерная интенсификация производства, увеличение производственных мощностей, выпуска продукции и улучшение ее качества при обеспечении роста производительности труда и сокращения рабочих мест, снижения материалоемкости и себестоимости продукции, экономии материальных и топливно-энергетических ресурсов, улучшения других технико-экономических показателей работы предприятия в целом.

При техническом перевооружении действующих предприятий могут осуществляться установка дополнительно на существующих производственных площадях оборудования и машин, внедрение автоматизированных систем управления и контроля, применение радио, телевидения и других современных средств в управлении производством, модернизация и техническое переустройство природоохранительных объектов, отопительных и вентиляционных систем, присоединение предприятий, цехов и установок к централизованным источникам тепло- и электроснабжения.

Расширение.

К расширению действующих предприятий относится строительство дополнительных производств на действующем предприятии (сооружении), а также строительство новых и расширение существующих отдельных цехов и объектов основного, подсобного и обслуживающего назначения на территории действующих предприятий или примыкающих к ним площадках в целях создания дополнительных или новых производственных мощностей.

Ремонт.

Ремонт производственных зданий и сооружений представляет собой комплекс технических мероприятий, направленных на поддержание или восстановление первоначальных эксплуатационных качеств как здания и сооружения в целом, так и их отдельных конструкций.

К капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и другое).

Таким образом, мероприятия, направленные на поддержание или восстановление первоначальных эксплуатационных качеств как здания в целом, так и их отдельных конструкций следует классифицировать как осуществление работ по ремонту здания.  Если целью выполнения работ является переустройство существующего объекта для повышения его технико-экономических показателей или создания дополнительных или новых производственных мощностей в связи с совершенствованием производства, улучшением качества и изменением номенклатуры продукции, то указанные работы относятся к работам по реконструкции, техническому перевооружению или расширению объекта.

По мнению автора, из указанных определений можно сделать вывод о том, что любые производимые работы, воздействующие на объект недвижимости в целом или его отдельные конструкции, исходя из цели работ или их конечного результата (восстановление первоначальных эксплуатационных качеств или их совершенствование), следует относить или к работам по ремонту или к работам по реконструкции, техническому перевооружению или расширению.

Например, выполнение работ по восстановлению, замене или монтажу отдельных конструкций, входящих в состав здания, например, коммуникаций внутри здания – системы отопления, внутренней сети водопровода, газопровода и канализации со всеми устройствами; внутренней сети силовой и осветительной электропроводки со всей осветительной арматурой; внутренней телефонной и сигнализационной сети; вентиляционных устройств общесанитарного назначения; подъемников и лифтов – следует рассматривать как осуществление ремонта отдельных конструкций здания, а если в результате проведения работ получены принципиально новые эксплуатационные характеристики, - данные работы относятся к работам по реконструкции, техническому перевооружению или расширению.

Пример.

Немецкое предприятие оказывает услуги российскому предприятию по переустройству существующих цехов основного, подсобного и обслуживающего назначения, и монтажу нового технологического оборудования.

В соответствии со статьей 5 Соглашения между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество строительная площадка или монтажный объект образуют постоянное представительство при условии существования более 12 месяцев.

Нормами соглашения понятие «строительная площадка» не определено. При этом пунктом 2 статьи 3 Соглашения предусмотрено, что любой термин, не определенный Соглашением, имеет то значение, которое придается ему законодательством применяющего государства.

В данном случае проведение работ вызвано необходимостью повышения технико-экономического уровня предприятия в целях увеличения производственных мощностей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Указанная цель проведения работ позволяет отнести их к работам по реконструкции здания (с учетом письма Минфина СССР от 29 мая 1984 №80 «Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции, и технического перевооружения действующих предприятий») и, следовательно, к работам на строительной площадке для целей применения налогового законодательства на основании пункта 8 статьи 308 НК РФ.

Отметим, что согласно пункту 1 статьи 308 НК РФ строительная площадка образуется, в частности, по месту осуществления монтажных работ в отношении машин и оборудования, нормальное функционирование которых требует жесткого крепления на фундаменте или к конструктивным элементам зданий, сооружений.

Если иностранная организация заключает договор подряда, предметом которого является выполнение работ, связанных с монтажом телефонных линий в офисах или монтажом оборудования, не требующего прочной связи с фундаментом или конструктивными элементами зданий, перемещаемого без ущерба его назначению (например, компьютерная техника), то эта деятельность не является «строительной площадкой» в смысле законодательства о налогах и сборах. В этих случаях наличие или отсутствие постоянного представительства устанавливается исходя из общих критериев (признаков) постоянного представительства (пункт 2.5.1 Методических рекомендаций).

Пример.

Немецкая фирма, имеющая в Российской Федерации представительство, осуществляет продажу и поставку в Российскую Федерацию оборудования. К договорам поставки заключаются отдельные соглашения, по которым немецкая сторона производит монтаж (сборку) оборудования. Работы не связаны с креплением оборудования на фундаменте или к конструктивным элементам здания.

Выполняемые в данном случае работы не по монтажу оборудования не относятся к «строительной площадке», поскольку монтаж не предполагает крепления оборудования к фундаменту или конструктивным элементам здания (сооружения). Определение наличия постоянного представительства осуществляется на основании признаков, предусмотренных пунктом 2 статьи  306 НК РФ. Сроки, установленные налоговыми соглашениями, в течение которых строительно-монтажная деятельность не рассматривается как осуществляемая через постоянное представительство, на данную  деятельность не распространяются.

Более подробно с вопросами, касающимися бухгалтерского и налогового учета в иностранных организациях на территории Российской Федерации, Вы можете познакомиться в книге ЗАО «BKR Интерком-Аудит» «Иностранные организации и их представительства».

Данный материал подготовлен группой консультантов-методологов ЗАО «BKR-Интерком-Аудит»

Источник : РОСЭК