Осуществление иностранной организации операций в РФ через зависимого агента

Наличие постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации может быть признано не только в связи с осуществлением деятельности самой этой иностранной организацией, но и в связи с деятельностью иного лица (организации или физического лица).

Соглашения предусматривают такую возможность, устанавливая следующее положение: «Считается, что лицо, действующее в Договаривающемся Государстве от имени предприятия другого Договаривающегося Государства, - иное, чем агент с независимым статусом, - является постоянным представительством в первом упомянутом Государстве, если такое лицо имеет и обычно использует в этом Государстве полномочия заключать контракты от имени этого предприятия, если только его деятельность не ограничивается подготовительными и вспомогательными видами деятельности».

Таким образом, если иностранная организация осуществляет деятельность в Российской Федерации через агента, то считается, что это лицо имеет постоянное представительство в Российской Федерации в отношении любой деятельности, которую этот агент осуществляет для этого лица, если агент удовлетворяет каждому из следующих условий:

• имеет полномочия заключать контракты в этом другом Государстве от имени этого лица;
• обычно использует эти полномочия;
• не является агентом с независимым статусом, и
• его деятельность не ограничивается подготовительными и вспомогательными видами деятельности.

Соответственно, когда деятельность такого лица ограничивается подготовительными и вспомогательными видами деятельности, которые, даже если и осуществляются через постоянное место деятельности, не превращают это постоянное место деятельности в постоянное представительство.

При этом Соглашения предусматривают, что содержание постоянного места деятельности исключительно в целях осуществления для предприятия любой деятельности подготовительного или вспомогательного характера (таких, как простая подготовка контрактов) не включает термин «постоянное представительство».

Российским налоговым законодательством также предусмотрено, что у иностранной организации возникает постоянное представительство в Российской Федерации для целей налогообложения, если при некоторых условиях в Российской Федерации действует лицо, представляющее интересы этой иностранной организации. Это вытекает непосредственно из положений пункта 9 статьи 306 НК РФ.

В соответствии с пунктом 9 статьи  306 НК РФ иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство в случае, если эта организация осуществляет деятельность, отвечающую признакам, предусмотренным пунктом 2 статьи  306 НК РФ, через зависимого агента. Зависимый агент (иностранной организации) – лицо, которое на основании договорных отношений с этой иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на территории Российской Федерации от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации.

Таким образом, пункт 9 статьи 306 НК РФ внес ясность в определение статуса представителя иностранной организации, деятельность которого создает постоянное представительство для этой организации, - зависимый агент:

• он должен находиться в договорных отношениях с иностранной организацией по представлению ее интересов и совершать действия на территории Российской Федерации от ее лица;
• иметь и регулярно использовать полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации;
• создавать при этом правовые последствия для этой организации.

Отметим, что согласно пункту 9 статьи 306 НК РФ деятельность зависимого агента создает постоянное представительство иностранной организации в Российской Федерации, если она отвечает признакам, предусмотренным в пункте 2 статьи 306 НК РФ. Данное обстоятельство исключает возможность образования постоянного представительства иностранной организации в целях налогообложения, если деятельность агента заключается в осуществлении операций, носящих подготовительный и вспомогательный характер.

Кроме того, в пункте 9 статьи 310 НК РФ указано, что иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если она осуществляет деятельность на территории Российской Федерации через брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг или любое другое лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности.

Таким образом, признаки, которыми должно обладать лицо, именуемое в пункте 9 статьи 310 НК РФ зависимым агентом, для признания его деятельности создающей постоянное представительство иностранной организации в Российской Федерации для целей налогообложения, соответствуют признакам, устанавливаемым в международных соглашениях.

Пример.

Бельгийская организация заключила агентский договор с российской организацией, которая наделяется полномочиями на заключение контрактов, связанных с предпринимательской деятельностью поручителя – бельгийской организации. Российская организация представляет интересы и совершает действия по заключению сделок на территории Российской Федерации в интересах бельгийской организации. Российская организация уполномочена определять наиболее выгодные условия контрактов, заключаемых от имени бельгийской фирмы. Деятельность уполномоченного лица в Российской Федерации является регулярной.

Согласно пункту 5 статьи 5 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Бельгии об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 16 июня 1995 года если лицо – иное, чем агент с независимым статусом, осуществляет деятельность от имени предприятия и имеет полномочия заключать контракты от имени предприятия, то считается, что это предприятие имеет постоянное представительство в этом государстве в отношении любой деятельности, которую это лицо осуществляет для предприятия, за исключением случаев, когда деятельность такого лица ограничивается видами деятельности, упомянутыми в пункте 4. При этом подпункт «е» пункта 4 предусматривает, что содержание постоянного места деятельности исключительно в целях осуществления для предприятия любой деятельности подготовительного или вспомогательного характера (таких, как простая подготовка контрактов) не включает термин «постоянное представительство».

В рассматриваемом случае полномочия агента не ограничиваются простым подписанием контракта в смысле его окончательного оформления, то есть когда все его существенные условия уже определены поручителем. Агент уполномочен обговаривать все детали контракта, то есть он использует свои полномочия по заключению контракта. Кроме того, его  агент пользуется предоставленными полномочиями многократно, то его деятельность носит регулярный характер.

В этом случае деятельность лица, представляющего интересы иностранной организации в Российской Федерации, приводит к образованию постоянного представительства этой иностранной организации в Российской Федерацией согласно указанным нормам Соглашения.

Пример.

Бельгийская организация командировала в Российскую Федерацию сотрудника для целей согласования вопросов сотрудничества с российскими организациями. Сотрудник бельгийской организации пребывает в Российской Федерации менее одного месяца.

Для выяснения того, приводит ли деятельность физического лица, уполномоченного подписывать контракты от имени бельгийской организации, к возникновению постоянного представительства, следует обратиться к пункту 5 статьи 5 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Бельгии об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 16 июня 1995 года.

Из буквального понимания положений Соглашения деятельность носит подготовительный или вспомогательный характер, если она заключается в выработке и согласовании условий контракта, окончательное формулирование которых осуществляется за рубежом. Другими словами, осуществляются действия по подготовке контракта к заключению, а лицо, выступающее в интересах иностранной организации, не имеет полномочий на определение существенных условий контракта и его подписанию, не вправе своими действиями создавать правовые последствия для иностранной организации.

В этом случае деятельность бельгийской организации на территории Российской Федерацией признается подготовительной и вспомогательной, которая не приводит к образованию постоянного представительства иностранной организации для целей налогообложения.

Пример.

Сотрудник корейской организации приехал в Российскую Федерацию с целью подписания контракта с российской организацией по оказанию услуг.

Пункт 4 статьи 5 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 19 ноября 1992 года не рассматривает как деятельность, приводящую к образованию постоянного представительства, содержание иностранным лицом в другом государстве постоянного места деятельности исключительно для целей подготовки к заключению или простого подписания контрактов от имени этого лица.

В связи с этим, сотрудник корейской организации, прибывший в Российскую Федерацию, при заключении внешнеторгового контакта не согласовывает с другой стороной его положения по существу, а лишь контролирует его надлежащее оформление и подписывает контракт от имени нерезидента. Существенные условия контракта были уже ранее определены. В этом случае простое подписание контракта подразумевает только окончательное оформление сделки, условия которой были согласованы сторонами.

При таком характере действий постоянное представительство корейской организации в Российской Федерацией не образуется.

Более подробно с вопросами, касающимися бухгалтерского и налогового учета в иностранных организациях на территории Российской Федерации, Вы можете познакомиться в книге ЗАО «BKR Интерком-Аудит» «Иностранные организации и их представительства».

Данный материал подготовлен группой консультантов-методологов ЗАО «BKR-Интерком-Аудит»

Источник : РОСЭК